19.december.2022
Inbedding van het werk in de organisatie: het ei van Columbus?
Wanneer ben je in dienst op grond van een arbeidsovereenkomst? En wanneer ben je zelfstandige en heb je dus géén arbeidsovereenkomst, maar juist een overeenkomst van opdracht? In het arbeidsrecht heet dit de ‘kwalificatievraag’. Deze vraag is al jarenlang bron van discussie. In de ‘voortgangsbrief werken met en als zelfstandige(n)’ van 16 december 2022 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid staan interessante plannen. Het kabinet wil o.a. de regelgeving rondom de beoordeling van arbeidsrelaties verduidelijken en het grijze gebied tussen werknemer en zelfstandigheden verkleinen. Het kabinet ziet heil in het wettelijk verankeren van ‘organisatorische inbedding’, als (zeer) sterke aanwijzing dat er sprake is van ‘werken in dienst van’. Het is lovenswaardig dat er wederom een poging wordt gedaan om het zzp-vraagstuk richting te geven. Maar of dit het ei van Columbus is?
Hoe zat het ook al weer?
Er is sprake van arbeidsovereenkomst als de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Dit is geregeld in artikel 7:610 BW. In de praktijk wordt dit vertaald naar arbeid, loon en gezag. Maar hoe moet je dit uitleggen? Arbeid en loon zijn wel vaak goed invoelbaar. Maar wat is gezag?
In de praktijk komt het neer op een zogenaamde holisitische benadering, waarbij alle feiten en omstandigheden moeten worden gewogen. Wat zijn indicaties voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst? En wat zijn contra indicaties, die toch meer wijzen op een opdracht en ondernemerschap? Het doet recht aan het individu als er maatwerk op zijn specifieke situatie wordt toegepast. En tegelijkertijd biedt het geen echte houvast. De rechtspraak is heel casuïstisch. Ik heb verschillende procedures over de kwalificatievraag gevoerd. In de zaak waarvan ik dacht dat er voldoende argumenten waren om uit te gaan van een opdracht, werd een arbeidsovereenkomst aangenomen. En in een andere zaak was het precies andersom. Er is dus veel rechtspraak, maar het blijft een grijs gebied.
Grijs gebied met veel gevolgen
Een grijs gebied met veel gevolgen. Ten eerste zijn de individuele werkgevende en werker lang niet altijd zeker van de juiste kwalificatie. Dat kan veel en ingrijpende gevolgen hebben. Als er achteraf een arbeidsovereenkomst blijkt te bestaan, komen er zaken als ontslagbescherming, loon bij ziekte, vakantiegeld, pensioen etc. om de hoek kijken. Maar ook de fiscale consequenties kunnen groot zijn, bepaalde afdrachten zijn immers ten onrechte niet gedaan.
En ook op macro niveau is het vraagstuk interessant. Overzien zzp-ers de gevolgen van uitsluiting van bepaalde sociale zekerheid, loon bij ziekte, collectief geregelde pensioenopbouw etc. etc.? Wanneer is het zzp-schap echt vrijwillig en wanneer is er sprake van schijnzelfstandigheid? De schatkist loopt belastinginkomsten mis, het sociale stelsel is gebaseerd op solidariteit. En last but not least, door arbeidsmarktkrapte gaat bijvoorbeeld in de zorg veel publiek geld op aan inhuur van zzp-ers.
Wet DBA: een debacle
Genoeg redenen om meer duidelijkheid op dit vraagstuk te willen creëren. De wetgever is hier al jaren mee bezig, maar heeft dit tot op heden nog niet tot een goed en duidelijk einde kunnen brengen. De wet DBA uit 2016 werd een debacle. Die wet is in de ijskast gezet, er geldt al jaren een ‘handhavingsmoratorium’ bij de Belastingdienst. Een waardige vervanger voor de wet DBA is er nog steeds niet.
Hoge Raad in actie
Omdat de wetgever op zich liet wachten, heeft de Hoge Raad van zich laten horen. In november 2020 kwam het arrest X/Gemeente Amsterdam en werd duidelijk dat de bedoeling van de werkgevende en werker niet relevant is voor de kwalificatievraag. Veel belangrijker is hoe zij feitelijk met elkaar hebben gewerkt. Wezen gaat voor schijn. Opschrijven dat er geen arbeidsovereenkomst is bedoeld, helpt dus niet als men zich in de praktijk gedraagt als werkgever en werknemer. En om te beoordelen of dat zo is, zijn nog steeds alle feiten en omstandigheden van het geval relevant. De Hoge Raad heeft dus wel enige richting gegeven, maar het blijft een kwestie van interpretatie van alle feiten en omstandigheden.
Wetgever nu opnieuw aan zet: inbedding van het werk codificeren
Het kabinet is van plan om de duidelijkheid te vergroten door invulling van de open norm ‘werken in dienst van’ uit artikel 7:610 BW. Naar het oordeel van het kabinet zou nadrukkelijker tot uitdrukking moeten komen dat ‘werken in dienst van’ ook aan de orde is bij werk dat organisatorisch is ingebed in de onderneming van de werkgevende.
Hiermee volgt het kabinet de commissie Regulering van Werk, die heeft geadviseerd nadrukkelijker (wettelijk) te verankeren dat de organisatorische inbedding van het werk van belang is bij de beoordeling van de vraag of in ondergeschiktheid gewerkt wordt. Advocaat-generaal bij de Hoge Raad De Bock heeft inmiddels in haar advies aan de Hoge Raad tweemaal bepleit om de inbedding van het werk in de organisatie van de werkgevende nadrukkelijker te verankeren als hedendaags criterium om te beoordelen of de ene partij ‘in dienst is’ van de ander. De Hoge Raad heeft dit advies tot nu toe niet heeft overgenomen. Maar mogelijk gaat daar op zeer korte termijn verandering in komen, op 23 december 2022 wordt het Deliveroo arrest verwacht. Saillant is dat het kabinet in de voortgangsbrief desalniettemin spreekt over codificering van de rechtspraak. Zo eenduidig is die rechtspraak niet.
Ei van Columbus?
Een meer nadrukkelijke rol voor ‘inbedding in de organisatie’ lijkt mij een goede zaak. Is binnen een team verzorgenden, nog te onderscheiden wie werknemer is en wie zelfstandige? Terwijl ze allemaal hetzelfde werk doen, zelfde uniform dragen, conform dezelfde protocollen werken, voor dezelfde cliënten werken etc. etc.? Dat is zeker niet altijd meer uit te leggen.
Tegelijkertijd is dit nieuwe criterium ook niet het ei van Columbus. Ten eerste komt er een nieuwe interpretatievraag bij: wat is een ingebedde functie? En hoe zwaar weegt het in het totaal van alle omstandigheden? Daarover ontstaan weer nieuwe juridische discussies. En is het wachten op jurispudentie. Ten tweede blijft de kwalificatievraag een individuele vraag, afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Een functie die is ingebed in de organisatie, sluit niet uit dat de werkende toch zelfstandige is, schrijft de Minister. Het blijft een weging, zonder ‘hard and fast rules’.
Ten derde zal er veel méér moeten gebeuren, op diverse terreinen. Bijvoorbeeld het ontwikkelen van ander, goed en modern werkgeverschap, zodat een dienstverband toch weer aantrekkelijk wordt. Als dit samenvalt met het afbouwen van de fiscale voordelen voor zelfstandigen (ook onderdeel van het plan), valt de afweging misschien toch anders uit. Verder vallen zaken op als bewustwording onder zelfstandigen over de consequenties en risico’s van zzp-schap en een sectorale aanpak. Het kabinet gaat in gesprek met sociale partners en verschillende sectoren, onder meer over solidariteit van werkgevenden.
De voortgangsbrief schetst een pallet aan (arbeidsmarkt)problemen en oplossingsrichtingen, het is een lezenswaardig document. En het legt ook een ‘meerkoppige draak’ bloot. Er zal nog veel moeten worden uitgewerkt. Op korte termijn zal er niet direct veel veranderen, is mijn verwachting. Zo is er nog geen wetsvoorstel. Tegelijkertijd is het tegenwicht tegen steeds verdere toename van het aandeel zelfstandigen al langer geleden in gezet, dat proces is niet meer te stoppen.