07.november.2017
#metoo: wie bepaalt wat seksuele intimidatie is?
Als gevolg van #metoo wordt er openlijk gesproken over machtsmisbruik en seksuele intimidatie. De vrijheid en durf worden gevoeld om te zeggen ‘ik heb het ook meegemaakt’. Een ontwikkeling die ik toejuich. Hopelijk zorgt het voor bewustwording zodat ongewenst gedrag achterwege blijft.
De kans dat u als werkgever te maken krijgt met een melding van seksuele intimidatie lijkt door #metoo een stuk groter te worden. In mijn volgende artikel leg ik uit welke zorgplicht u als werkgever heeft. En wat u moet doen als u een melding of klacht ontvangt. Er is echter een belangrijke voorvraag: wat is seksuele intimidatie eigenlijk? Daar verschillen rechters nogal van mening over. Een kwalijke zaak, het onderwerp is belangrijk genoeg.
Wettelijke definitie
Seksuele intimidatie is gedefinieerd in de gelijke behandelingswetgeving (artikel 7:646 lid 8 BW). En het zal u mogelijk verrassen, het woord ‘ongewenst’ komt er niet in voor:
“enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd.”
Objectieve benadering
De wetgever heeft er bewust voor gekozen om het woord ‘ongewenst’ niet over te nemen uit de Europese Richtlijn. Het kan namelijk leiden tot een discussie over de vraag of het slachtoffer de indruk gaf in te stemmen met bepaald gedrag. Het zou een subjectief element toevoegen terwijl het begrip juist objectief benaderd moet worden. Je zou kunnen zeggen dat het moet gaan om gedrag dat een normaal weldenkend mens heeft kunnen beleven als seksueel van aard.
Tijdens de totstandkoming van de wettelijke definitie is gezegd dat het kan gaan om ondubbelzinnige opmerkingen, onnodig aanraken, gluren, pornografische afbeeldingen op het werk, aanranding, verkrachting en seksuele chantage. Met dit laatste wordt bedoeld dat de kans op promotie, of beslissingen over het werk afhangen van verrichte seksuele diensten.
Het is toch duidelijk?
De definitie lijkt heel duidelijk. Maar zo eenvoudig als het lijkt, is het niet. De rechtspraak laat een versnipperd beeld zien. De Hoge Raad voorop. Alhoewel het niet de bedoeling is van de wetgever, betrekt de Hoge Raad toch de intenties van de pleger in zijn oordeel. Voor de pleger had het vertoonde gedrag geen seksuele lading, dat vond de Hoge Raad toch wel relevant.
De lagere rechtspraak laat een verdeeld beeld zien en dat is jammer. Sommige rechters volgen keurig de lijn van de wet. In het geval van een leidinggevende die meerdere dames herhaald en ongevraagd een zoen op de wang had gegeven, werd seksuele intimidatie aangenomen. Het Gerechtshof Leeuwarden oordeelde dat de leidinggevende mogelijk geen seksuele intenties had, maar (ongewenst) zoenen op het werk, buiten gelegenheden als verjaardagen en dergelijke, is naar haar aard fysiek gedrag met een seksuele connotatie. Zeker als de zoenen afkomstig zijn van een leidinggevende.
Dronken leidinggevende was makkelijk af te schudden dus…
Hoe onvoorspelbaar de rechtspraak kan zijn, blijkt uit de uitspraak van de kantonrechter Amsterdam. Tijdens een borrel na afloop een teamuitje van ABN AMRO gedroeg een leidinggevende, zichtbaar dronken, zich handtastelijk tegenover collega’s. De leidinggevende betast meermaals de rug en billen van te minste drie collega’s, zegt ‘ik vind je mooi en sexy’ en likt bij het afscheid een collega over het oor. Eén van deze collega’s is al eens eerder tijdens een borrel lastig gevallen.
Het ontslag op staande voet houdt echter geen stand omdat de kantonrechter meent dat er geen sprake is van seksuele intimidatie. Het incident vond immers plaats in een druk café, te midden van collega’s. De leidinggevende was zichtbaar dronken en de werkneemster kon haar leidinggevende makkelijk afschudden door naar de wc te gaan, aldus de rechter. Een onbegrijpelijke uitspraak.
Wat kunt u doen als werkgever?
Het lijkt erop dat we in de praktijk afhankelijk zijn van de persoonlijke waardering van de betreffende rechter. Dat is iets waar u als werkgever niet veel aan kunt veranderen. Maar u kunt zelf wel normstellend beleid voeren. Dit past goed binnen het verplichte preventief beleid (artikel 3 Arbowet).
Wat houdt dit in? Duidelijk uitdragen wat wel en niet acceptabel is. En dat de intentie van de pleger er niet toe doet. Door voorbeelden te geven en er op de werkvloer over te praten, zodat waar nodig het besef ontstaat dat bepaald gedrag voor de ander (bedoeld of onbedoeld) als seksueel intimiderend wordt ervaren en door de werkgever absoluut ongewenst wordt geacht. Voorkomen is immers beter dan genezen.