Het ontslagrecht voor bestuurders is anders dan voor ‘gewone’ werknemers. De bestuurder van een BV, NV of stichting heeft namelijk een dubbele rechtsbetrekking. Aan de ene kant heeft hij een arbeidsovereenkomst en is daarmee werknemer. Aan de andere kant is hij statutair bestuurder. Hierdoor is niet alleen het arbeidsrecht van toepassing, maar ook het vennootschapsrecht. Wat houdt dit dan in?

De hoofdregel is dat het vennootschapsrechtelijk ontslag als bestuurder ook direct het arbeidsrechtelijk ontslag als werknemer tot gevolg heeft. De Raad van Commissarissen of Raad van Toezicht (hierna: RvC) hoeft als werkgever van de bestuurder dus niét eerst naar de rechter of het UWV om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. De gedachte hierachter is dat de bestuurder het volledige vertrouwen moet hebben van RvC. Het is immers één van de belangrijkste taken van de RvC om ervoor te zorgen dat de vennootschap of stichting goed wordt bestuurd.

De RvC moet natuurlijk wel een redelijke grond voor ontslag hebben. Verder mag geen sprake zijn van een opzegverbod, zoals bij ziekte geldt. En de bestuurder heeft aanspraak op de wettelijke transitievergoeding. Als de RvC geen goed onderbouwde inhoudelijke grond heeft voor het ontslag én de bestuurder toch ontslaat, dan kan de bestuurder dit ontslag niet laten terugdraaien via de rechter.

Als de RvC zonder goede ontslag grond heeft opgezegd, vertaalt zich dit in een financiële compensatie voor de bestuurder. In juridische termen betekent dit dat er moet worden gesproken over een extra (billijke) vergoeding náást de transitievergoeding. Neemt de RvC het vennootschapsrechtelijke besluit niet helemaal juist en kleeft er een formeel gebrek aan, dan kan het besluit worden aangetast. En daarmee ook het arbeidsrechtelijke ontslag. Het is dus belangrijk om een vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit goed voor te bereiden om discussie en vertraging te voorkomen.

De spelregels voor een rechtsgeldig ontslagbesluit volgen uit de voorschriften in de wet, in de statuten en eventuele reglementen die van toepassing zijn. Het is belangrijk om vooraf goed te controleren welke spelregels er zijn, want deze kunnen kan per vennootschap of stichting verschillen. Gebeurt dit niet op de correcte manier, dan is een vennootschapsrechtelijke ontslag aantastbaar en struikelt de RvC in zijn ontslagvoornemen.

Het is niet letterlijk in de wet opgenomen, maar ga er vanuit dat iedere bestuurder het recht heeft om gehoord te worden voorafgaand aan het ontslagbesluit. Dit recht geldt overigens ook voor de andere bestuurders bij een collegiaal bestuur. Verder moet ‘het horen’ op een zodanig moment plaatsvinden dat er echt nog een inhoudelijk gesprek gevoerd kan worden. De RvC moet dus niet alleen even ‘voor de vorm’ naar de betrokken bestuurder luisteren. Er moet echt nog ruimte zijn voor uitwisseling van standpunten en inbreng van andere (persoonlijke) belangen. De RvC moet de mogelijkheid openhouden om alsnog te (kunnen) besluiten om het ontslag niét door te zetten.

Houd bij een eenzijdig ontslag door de RvC ook rekening met eventuele adviesrechten van de Ondernemingsraad, cliëntenraad, MR of andere organen. Het is belangrijk dit vooraf goed in kaart te brengen.

Er is nog een andere mogelijkheid waarop de RvC en de bestuurder de samenwerking kunnen beëindigen. De arbeidsovereenkomst kunnen ze namelijk ook met wederzijds goedvinden beëindigen. De afspraken daarover leggen ze dan vast in een vaststellingsovereenkomst (VSO). In de praktijk is de VSO een veel gebruikte manier om tot afscheid te komen. Het voordeel hiervan is dat partijen dan niet alleen zelf in de hand hebben wát er wordt afgesproken, maar ook wat hierover gecommuniceerd wordt (richting de buitenwereld).  

Een VSO biedt de mogelijkheid om in vertrouwen met elkaar te spreken over vertrek en dit ook onderling vorm te geven. Medezeggenschapsrechten spelen dan in principe niet mee en de strikte formaliteiten van het vennootschapsrecht kunnen buiten beschouwing blijven.

Een vaststellingsovereenkomst (VSO) is juridisch een bijzondere overeenkomst. De VSO kennen we in het arbeidsrecht vooral van ontslagsituaties, maar deze overeenkomst kan voor veel meer situaties worden gebruikt. Maar wanneer dan, waarom en waar moet je dan op letten?

Je kunt een VSO gebruiken om 1) een einde te maken aan een geschil of om 2) een onzekere situatie te voorkomen of te beëindigen. De vaststellingsovereenkomst is in de wet geregeld in artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek. In het arbeidsrecht zetten we geregeld een VSO in bij het beëindigen de arbeidsovereenkomst. In de praktijk wordt dan vaak gezegd: “We beëindigen de arbeidsovereenkomst met een VSO”.  Dat klopt strikt genomen niet helemaal. De werkgever en werknemer beëindigen de arbeidsovereenkomst ‘met wederzijds goedvinden’ en de afspraken die daarover worden gemaakt, die worden vastgelegd in een VSO.

Er zijn veel standaard modellen in omloop voor het opstellen van een VSO. Deze modellen kunnen heel handig zijn en je goed op weg helpen, maar er hangen ook een paar nadelen aan. In de eerste plaats kloppen niet alle modellen. Ze zijn niet altijd volledig, soms staan er juridische onjuistheden in en ze kunnen (inmiddels) ook verouderd zijn. Volg dus niet klakkeloos een standaard model; blijf zelf kritisch op de tekst en inhoud. Een model is en blijft maar een voorbeeld. Bedenk zelf óf je afspraken kunt en wilt maken en wélke afspraken dan precies. En let hierbij vooral op de considerans en de einddatum.

De considerans is de inleiding van een overeenkomst. Hierin beschrijf je wat de aanleiding is om tot de VSO te komen, waarover afspraken zijn gemaakt en wat de relevante omstandigheden zijn. Gaat het alleen over (gehele) beëindiging van het dienstverband? Of speelt er bijvoorbeeld ook het beëindigen van een opleiding of discussie over overgang van onderneming? Van welk salaris en bijkomende zaken gaan partijen daarbij uit? Of gaat om een gedeeltelijke beëindiging en moet je ook afspraken maken over het resterende dienstverband?

De considerans staat vaak beschreven onder het kopje ‘overwegende dat’ of ‘nemen in aanmerking’. De considerans lijkt misschien een onbeduidend onderdeel van een VSO, maar dat is het zeker niet.

De considerans is belangrijk om twee redenen. Ten eerste kan de considerans belangrijk zijn als er achteraf discussie ontstaat over de uitleg van de tekst van de (afspraken in de) VSO. Soms denken partijen alles goed te hebben opgeschreven, maar blijkt iets toch onduidelijk of voor meerdere uitleg vatbaar. De considerans kan dan helpend of zelfs doorslaggevend zijn bij de uitleg van de afspraken.

Ten tweede is de considerans belangrijk voor de WW-rechten van de werknemer. Als het de bedoeling is om de WW-rechten zoveel mogelijk veilig te stellen, moet in de considerans expliciet staan dat de beëindiging op initiatief van de werkgever plaatsvindt, dat er 1) geen sprake is van een dringende reden voor ontslag, 2) dat de werknemer geen verwijt valt te maken en 3) dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn, ook niet na scholing.

Als de werknemer om een WW-vriendelijke VSO vraagt, moet de werkgever vermelden dat niet de werknemer maar de werkgéver het initiatief voor ontslag heeft genomen. Dat voelt wat vreemd als de werknemer zelf wil vertrekken, maar veel werkgevers doen het wel als het vertrek hun eigenlijk ook goed uitkomt. Het wordt al een stuk lastiger als een werknemer wél een verwijt is te maken of initieel zelfs op staande voet is ontslagen. Wil en kan de werkgever dan wel in een VSO zetten dat er geen sprake is van een dringende reden en/of (ernstig) verwijt?

In de considerans staat ook de reden voor het vertrek. In veel VSO’s staat iets als ‘een verschil van inzicht dat niet meer kan worden bijgelegd’. Deze formulering dekt vaak de lading als het gaat om discussie over disfunctioneren en/of verstoorde verhoudingen. Als deze boodschap toch niet helemaal passend is, is het goed zo dicht mogelijk bij de werkelijke situatie te blijven en de bewoording wat aan te passen.

Is het een bedrijfseconomisch ontslag of een ontslag na twee jaar ziekte, dan is het passend om dit te omschrijven in de considerans. Dit laatst geldt zeker als de werkgever de transitievergoeding terug wil vragen bij UWV op grond van de compensatieregeling.  Dan moet wel helder zijn dat het gaat om een ontslag na twee jaar ziekte.

De werknemer heeft het recht om zich na het sluiten van de VSO te bedenken. De termijn daarvoor is drie weken en kan tot twee weken worden verkort als de werkgever de werknemer expliciet op die termijn wijst. Het is verstandig om in de VSO vast te leggen dat op de bedenktermijn is gewezen. Dat hoort thuis in de considerans en niet bij de afspraken (je komt het namelijk niet overeen).

Bij een VSO gaat het om ‘beëindigen met wederzijds goedvinden’ en dat is juridisch iets anders dan ‘opzeggen’. Een beëindiging met wederzijds goedvinden is ook niet gebonden aan een opzegtermijn. Het zou dus al per direct kunnen. Dat het kan, betekent niet dat het altijd slim is. Als het de bedoeling is om aansluitend het recht op WW te kunnen benutten, is het verstandig om een fictieve opzegtermijn in acht te nemen.

Wat houdt een fictieve opzegtermijn dan in? Opzegging gebeurt normaal gesproken tegen het einde van de maand en dan geldt er vervolgens (bijvoorbeeld) een opzegtermijn van twee maanden. Bij een fictieve opzegtermijn volg je de normale regels van een opzegging, als je aansluitend WW mogelijk wilt maken.

Een voorbeeld: de werkgever heeft een opzegtermijn van twee maanden. Als de afspraken over de VSO vóór 1 oktober zijn gemaakt, kan de arbeidsovereenkomst dan met ingang van 1 december worden beëindigd om aansluiting met WW te realiseren.

In de VSO kan staan dat het gaat om een beëindiging ‘met ingang van’ of ‘per datum x’. Wat betekent dat dan? Als we kijken naar het voorbeeld waarin de werkgever normaal een opzegtermijn zou hebben van twee maanden én de afspraken over de VSO vóór 1 oktober zijn gemaakt, dan is de laatste dag van het dienstverband 30 november. Met ingang van (of per) 1 december 00.00u eindigt de arbeidsovereenkomst en bestaat deze dus niet meer.

Om verwarring te voorkomen, kan je dan in de VSO opnemen: ‘beëindigen de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden per 1 december [jaartal], zodat 30 november [jaartal] de laatste dag van het dienstverband is’.

Als een medewerker disfunctioneert en een verbetertraject niet leidt tot voldoende verbetering, kan ontslag in beeld komen. Maar om voldoende grond voor ontslag te hebben, moet de werkgever wel kunnen bewijzen dat de werknemer wist wat beter moest én een eerlijke kans op verbetering heeft gekregen. Met een goede dossieropbouw kun je voor deze bewijslast zorgen.

Het is belangrijk dat je afspraken en consequenties duidelijk communiceert. Zodat iedereen weet wat de bedoeling is én dat het niet vrijblijvend is. Zet alles op papier en neem de afspraken ook op in het personeelsdossier. Dat helpt enorm als er achteraf discussie is over wat wel of niet is bedoeld, gecommuniceerd en/of afgesproken.

Vanuit de werkgever is het ook wel zo eerlijk naar de werknemer toe. Het moet de werknemer namelijk duidelijk zijn dat er écht iets moet veranderen. En wat de consequentie is als verbetering uitblijft, dat hij dan niet in zijn functie door kan gaan. Uit de rechtspraak blijkt dat rechters vaak onderzoeken of de ernst van de situatie voldoende duidelijk was gemaakt aan de werknemer. Pas als de werknemer in volle omvang heeft moeten of kunnen begrijpen dat het ‘twee voor twaalf’ is, kan zijn inzet in het verbetertraject ten volle worden geëvalueerd. En kunnen daar consequenties aan worden verbonden.

Is het noodzakelijk het traject de naam ‘verbetertraject’ te geven in de dossieropbouw? Nee, maar het maakt wel duidelijk in welke fase werkgever en werkgever terecht gekomen zijn. Ook dát is onderdeel van een goed dossier.

Hoe een verbeterplan er exact uit moet zien, dat staat niet in de wet beschreven. In essentie gaat het erom dat de werkgever moet aantonen dat de werknemer een eerlijke kans op verbetering heeft gekregen, wat het einddoel moet zijn en welke ondersteuning een werknemer hierbij nodig heeft. Het traject moet afgebakend zijn en een reële tijd bieden.

Een goed verbetertraject neemt al snel 4 tot 6 maanden in beslag en kent regelmatig evaluatiemomenten. Het is verstandig om die momenten in het plan op te nemen en meteen te noteren in de agenda. Houd je als werkgever aan het plan, voer de evaluatiegesprekken én maak hiervan ook aantekeningen of verslagen. En die verslagen neem je vervolgens op het het dossier.

Wie is er verantwoordelijk voor het opstellen van het verbeterplan? Dit kunnen werkgever en werknemer onderling afspreken. Zeker bij hogeropgeleide werknemers vindt een werkgever vaak dat de werknemer zelf een plan moet schrijven. Dit vanuit de gedachte dat de werknemer in staat moet zijn te analyseren waar het mis gaat en hoe hij verbetering kan laten zien om op het gewenste resultaat uit te komen. De werknemer zou op deze manier eigen verantwoordelijkheid en regie of eigenaarschap kunnen laten zien. Hierbij mag de werkgever echter niet vergeten om de werknemer de vraag te stellen “Wat heb je van ons nodig om op het gewenste resultaat uit te komen?”

Komt een werknemer er (toch) niet goed uit om zelf een verbeterplan te maken? Dan is het advies aan de werkgever om zelf het plan te schrijven. Uit rechtspraak blijkt dat de werkgever uiteindelijk de eindverantwoordelijkheid draagt voor een goed en duidelijk verwoord verbeterplan, waar de werknemer dan vervolgens mee aan de slag kan.

Hoe stel je een verbeterplan op en welke einddoelen neem je erin op? In de eerste plaats geldt natuurlijk dat de benoemde doelen in het verbeterplan wel in lijn zijn met de functie-eisen. De functieomschrijving van de werknemer kan dan ook een praktisch handvat bieden. In de functieomschrijving staat vaak puntsgewijs omschreven wat de functie-eisen, verantwoordelijkheden, competenties en/of benodigde vaardigheden zijn. Het doel van het verbeterplan is ook om aan die eisen te voldoen.

Een plan met een staccato lijst van verbeterpunten werkt meestal niet zo goed.  Algemeenheden en management-taal evenmin. Wat beter werkt (en waar rechters ook kritisch naar kijken) is of de boodschap van de werkgever goed en helder is overgekomen. Pas dan kan er ook echt aan verbetering worden gewerkt. Maak het verhaal dus zo concreet mogelijk, het liefst met concrete voorbeelden.

Zeker wanneer het gaat om gedrag en onvoldoende zelfinzicht, is het lastig om concreet te maken wat er niet goed gaat en wat beter moet, of hoe het beter moet. ‘Gebrek aan communicatie’ en ‘onvoldoende organisatiesensitiviteit’ zijn algemene termen, waarbij het lastig is om goed uit te leggen wat er precies mee bedoeld wordt. Zeker als de werknemer zich niet herkent in de kritiek. Hoe kom je dan toch tot een verbeterplan dat begrijpelijk is en ook concrete houvast geeft voor zowel de werkgever als de werknemer?

Het geven van voorbeelden waarin feitelijk en gedetailleerd wordt omschreven wat de situatie was, hoe de werknemer handelde én wat het effect daarvan was, blijkt een effectieve manier om verwachtingen vast te leggen. Het omschrijven van de impact van het gedrag op de ander, het proces en de klant maakt het voorbeeld tot een verhaal. Verhalen zijn een krachtig en effectief communicatiemiddel. Het maakt de kritiek invoelbaar. Voor de werknemer, zodat hij weet wat er nu precies niet goed gaat. Maar ook voor de rechter die over een ontbindingsverzoek moet oordelen als de gewenste verbetering uitblijft.

Als er een melding van grensoverschrijdend gedrag binnenkomt bij de Raad van Toezicht… hoe gaan jullie daar dan goed mee om? Melanie Breedveld en Jokelien Brouwer-Harbach van OXP advocaten stelden samen met de NVTZ een praktische handreiking op voor toezichthouders.

Iedere situatie van een melding is anders, een one-size-fits-all werkwijze is niet te geven. Deze handreiking biedt een eerste inventarisatie, waarmee de Raad van Toezicht aan de slag kan. Zo geeft de handreiking een overzicht van zaken die (mogelijk) komen kijken bij een melding.

• Welke stap zet je eerst?
• Hoe worden melder en degene over wie gemeld wordt voldoende zorgvuldig behandeld?
• Welke vragen moeten er worden gesteld?
• Waar moet op gelet worden?
• Welke keuzes moeten er worden gemaakt?

Een melding vraagt om empathisch en gericht luisteren en het uitstellen van oordeelsvorming. Er dient zowel met de melder als de betrokkene zorgvuldig te worden omgegaan. De melder dient serieus genomen te worden en waar nodig te worden beschermd. De betrokkene dient er vanuit te kunnen gaan dat er niet wordt gehandeld op basis van aannames en/of een eenzijdig verhaal.

Empathisch en gericht luisteren betekent overigens niet altijd dat de RvT zelf iets kan of moet doen met de melding. Als de melding gaat over een bestuurslid, is er een duidelijke rol voor de RvT vanuit de werkgeversrol. Als de melding gaat om een (andere) werknemer, is de rol van de RvT niet altijd evident.