04.oktober.2021

Spanningsveld: arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en governance principes

In een vorig blog vroeg ik aandacht voor de keerzijde van de bijzondere ketenregeling die voor bestuurders geldt. De ketenregeling wordt voor deze groep opgerekt: de maximum termijn van 3 jaar geldt niet. Dit betekent dat er 3 langer lopende arbeidsovereenkomsten achter elkaar kunnen worden gesloten. Bijvoorbeeld 3 x 4 jaar, maar er zijn veel varianten denkbaar.

Toch direct onbepaalde tijd

Indien van deze opgerekte ketenregeling gebruik wordt gemaakt, ontstaat er pas veel later dan voor ‘gewone’ werknemers een contract voor onbepaalde tijd. Maar wat nu indien krapte op de arbeidsmarkt vraagt om wél direct een contract voor onbepaalde tijd te bieden? Omdat de bestuurder anders niet komt? Of dreigt op te stappen als er niet op korte termijn een contract voor onbepaalde tijd wordt aangeboden? Eén van de belangrijkste taken van de Raad van Toezicht is het voorzien in een goed bestuur. Dit kan er toe leiden om tóch direct (of snel) een contract voor onbepaalde tijd aan te bieden. Een overweging die heel legitiem kan zijn.

Periodieke herijking: wie hebben we nodig en ben jij dat?

Maar hoe verhoudt een contract voor onbepaalde tijd zich tot de governance beginselen? Eenmaal benoemd voor onbepaalde tijd, dreigen de momenten van herijking weg te vallen. Een periodieke, bewuste keuze voor de verlenging van de benoeming c.q. aanstelling van de bestuurder heeft mijns inziens de voorkeur. Eenmaal binnen, zou het zijn van bestuurder geen vanzelfsprekendheid moeten zijn. De maatschappij, organisatie en branche zijn voortdurend in beweging. Periodiek zou de vraag gesteld moeten worden 1) welk leiderschap heeft de organisatie nodig en 2) kan onze dat bieden?

Dubbele pet van de bestuurder

Deze periodieke herijking is óók te realiseren als er eenmaal een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan. Een manier om dat te borgen, is de duidelijke splitsing tussen de arbeidsrechtelijke en de vennootschapsrechtelijke aanstelling. Een bestuurder heeft juridisch een ‘dubbele pet op’, hij/zij is werknemer van de rechtspersoon maar ook de statutaire bestuurder van de rechtspersoon. Vanuit governance perspectief, zou overwogen kunnen worden om de statutaire benoeming telkens expliciet voor 4 jaar te laten zijn. Dit dwingt er toe om periodiek de afweging te maken tot herbenoeming, of niet.

Wat als er niet wordt herbenoemd?

Wat nu indien er niet wordt herbenoemd? Het uitblijven van een herbenoeming betekent niet automatisch dat er ook een einde komt aan de arbeidsovereenkomst. Er is geen sprake van een ontbindende voorwaarde. Een dergelijke voorwaarde zou ook geen stand houden, nu de Raad van Toezicht als werkgever directe invloed heeft op het in vervulling gaan van die voorwaarde.

In het licht van goed werkgeverschap is het meeste wenselijke scenario zijn dat de bestuurder zelf al voorziet dat de herbenoeming er niet komt en dat zijn/haar tijd er op zit. En op eigen kracht van werk naar werk gaat. Maar de praktijk leert ook dat het ‘goede gesprek’ niet altijd (op tijd) wordt gevoerd. En dat de Raad van Toezicht daarmee actief moet gaan besluiten tot het onthouden van statutaire herbenoeming. Het herplaatsen van een bestuurder binnen de eigen organisatie zal vrijwel nooit een serieuze optie zijn. Een stap terug binnen de eigen geledingen is voor alle betrokkenheid lastig.

Dan blijft over beëindiging van het dienstverband. Daarover zullen de Raad van Toezicht en bestuurder dan in gesprek moeten. Een onderlinge oplossing is altijd te prefereren. Een goede voorbereiding is hierbij het halve werk. Op grond van de WTBR geldt er sinds 1 juli 2021 geen preventieve ontslagbescherming meer voor bestuurders. Het statutaire ontslag is tevens de arbeidsrechtelijke opzegging. Ik vind er veel voor te zeggen dat het onthouden van een statutaire herbenoeming wordt gezien als een statutair ontslag. Maar rechtspraak ontbreekt nog. En het wegvallen van de preventieve ontslagbescherming betekent echter geval niet dat er geen arbeidsrechtelijke regels gelden. En ook de WNT komt om de hoek kijken. Allemaal zaken om vooraf op een rijtje te zetten.